quarta-feira, 4 de setembro de 2013

CAPAF: Decisão nº 64-B/2013


PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
Processo N° 0026059-88.2013.4.01.3400 - 9ª VARA FEDERAL
Nº de registro e-CVD 00040.2013.00093400.2.00559/00136
Decisão nº 64-B/2013
Autos: 26059-88.2013.4.01.3400
D E C I S Ã O
ASSOCIAÇÃO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO
BANCO DA AMAZÔNIA – AEBA e ASSOCIAÇÃO DOS EMPREGADOS DO
BANCO DA AMAZÔNIA - AABA impetraram o presente mandado de segurança em
face do DIRETOR – SUPERINTENDENTE DA PREVIC –
SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR, arrolando como litisconsortes passivos necessários o BANCO
DA AMAZÔNIA S.A. - BASA e a CAIXA DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA
DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DA AMAZÔNIA – CAPAF, visando,
liminarmente, “seja determinada a suspensão da Portaria nº 108 de 07.03.2013 da PREVIC, que
decretou a liquidação do Plano de Benefícios da Previdenciais da Capaf ” (fl. 17). Como pedido
final, requereram “seja confirmada a liminar e concedida a ordem para declarar a nulidade da
Portaria nº 108 de 07.03.2013 da PREVIC, sendo reestabelecido o Plano de Benefícios Previdenciais
ao status quo ante” (fl. 17).
Para tanto, narraram que, em 08.03.2013, a PREVIC, por seu Diretor –
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A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 26019653400201.
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Superintendente, publicou a Portaria nº 108, que decretou a administração especial com
poderes próprios para a liquidação extrajudicial do Plano de Benefícios Previdenciais da
CAPAF; fato que, segundo alegam, ocorreu sem explicações aos participantes e diante de
um cenário em que não se justifica a liquidação, haja vista a existência de duas ações
judiciais que garantem a subsistência do plano.
Argumentam que:
(i) os problemas financeiros e estruturais da CAPAF vêm de longa data e são
consequência de diversas ilegalidades praticadas pelo BASA e pela própria CAPAF, com
a conivência da antiga SPC (atual Previc). Assim, em 1993 foi nomeado Diretor –fiscal,
com fulcro no art. 51 da Lei 6435/77, para realizar levantamento completo da situação
da CAPAF e procurar uma solução para as insuficiências técnicas então existentes. Após
sete anos da referida nomeação, o déficit multiplicou-se mais de 8 vezes. A autoridade
nomeada constatou a existência de relação promiscua entre os patrimônios do BASA e
da CAPAF, sempre em prejuízo desta última entidade, que chegou a arcar com penhoras
trabalhistas de responsabilidade do BASA; o descumprimento pelo BASA do Estatuto,
que prevê contribuições sobre a folha total bruta dos empregados, mas apenas desconta
contribuição da folha de participantes da CAPAF; que o BASA nunca contratou o
chamado “serviço passado”; manipulou dados relativos à chamada “geração futura”. O
próprio BASA reconhece expressamente que deve ao Plano de Benefícios Definidos
cerca de R$ 984.000.000,00;
(ii) em 2011, a CAPAF emitiu comunicado aos participantes do Plano BD informando
que os pagamentos dos benefícios seriam cessados no mês seguinte, em razão da
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inexistência de recursos; o que motivou o ajuizamento da ACP nº 302-
75.2011.5.08.00008, que tramitou na 8ª Vara do Trabalho de Belém, onde foi deferida
tutela antecipada, posteriormente confirmada na sentença, obrigando o BASA a realizar
os pagamentos ao participantes do Plano BD. Tal sentença foi confirmada pelo TRT da
8ª Região. No Processo nº 01164-2001-001-16-00-2, que tramitou na JT do Maranhão, já
transitou em julgado e encontra-se na fase de liquidação de sentença, o BASA foi
condenado ao pagamento de R$1.351.318.592,32 ao Plano BD. A ACP
20013400023580-9, em trâmite na Seção Judiciária do DF, tem por objeto a apuração da
responsabilidade do BASA e da União, por meio da antiga SPC, pelos prejuízos causados
ao Plano de BD da CAPAF;
(iii) não estão presentes os requisitos autorizadores da decretação da liquidação
extrajudicial porquanto a recuperação do Plano BD é viável, em razão dos futuros
aportes oriundos das citadas ações judiciais. Da mesma forma, não há que se falar em
ausência de condições para funcionamento da entidade, pois, recentemente, a Previc
autorizou a criação de dois novos planos de previdência da CAPAF, reconhecendo que a
entidade tem condições de funcionamento;
(iv) a Portaria nº 108 da Previc é ilegal visto que a Lei Complementar 109/2001 prevê
a liquidação da entidade de previdência complementar e não de um plano específico;
(v) há notícia de inúmeras pressões por parte do BASA e da CAPAF a fim de forçar os
participantes do Plano BD a migrarem para os novos planos, coagindo-os a abrir mão
dos direitos que já adquiriram;
(vi) está ocorrendo uma manobra para evitar o cumprimento das decisões judiciais que
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condenam o BASA a pagar as aposentadorias do Plano BD, pois após a publicação da
Portaria nº 108 da PREVIC, o BASA e a própria CAPAF tem peticionado nos referidos
processos objetivando obstaculizar os pagamentos judicialmente impostos ao BASA.
Com a inicial, juntou procurações e documentos (fls. 21/217).
O exame do pedido liminar foi postergado para após a juntada das
informações (fl. 219).
À fl. 225, a PREVIC manifestou interesse em integrar o feito, nos
termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/09, requerendo sua intimação acerca de todos os
atos processuais exarados nos presentes autos.
A autoridade coatora prestou informações (fls. 230/307) e defendeu o
ato impugnado com os seguintes fundamentos:
(i) a entrada de recursos advindos das condenações judiciais a que se referem as
impetrantes é insuficiente para a manutenção do Plano BD;
(ii) conforme constatado pela Previc; referido plano não tem condições técnicas de
sobrevivência;
(iii) a liquidação é a única forma de proteger os interesses dos credores;
(iv) numa leitura integral da LC 109/2001, percebe-se que é perfeitamente possível a
liquidação de apenas um plano de benefícios;
(v) a antiga SPC e atual Previc fizeram tudo que estava ao seu alcance para tentar
recuperar o Plano BD; mas, segundo a análise técnica realizada pela Previc, o déficit do
plano é estrutural, especialmente por conta das decisões judiciais oriundas da Justiça do
Trabalho que estão criando “participantes com vantagens diferentes, dentro de um mesmo plano de
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benefícios (...)” (fl. 238);
(vi) foi respeitado o direito de cada um dos participantes do plano de aderir ou não aos
novos planos, sendo que a adesão de mais de 50% dos participantes aos novos planos da
CAPAF ocorreu de forma voluntária.
Os autos me vieram conclusos.
É o que basta relatar. DECIDO.
Na apreciação do pedido liminar, deve ser considerado o atendimento
simultâneo a dois requisitos legais, quais sejam: a relevância do fundamento invocado e o
fundado receio de que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, acaso deferida somente
por ocasião da sentença, consoante disposto no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/09.
Em juízo de cognição sumária, vislumbro a presença de ambos os
requisitos.
Impossibilidade de liquidação de um plano específico
Ao contrário do que foi afirmado pela Previc, uma leitura atenta da
íntegra da Lei Complementar 109/2001 dá conta da impossibilidade de decretar a
liquidação extrajudicial de um plano de benefícios específico.
Na tentativa de demonstrar que a liquidação pode atingir um plano
específico, a ré cita o art. 42 daquela norma, que prevê a nomeação de administrador
especial com poderes próprios de intervenção e liquidação extrajudicial, com o objetivo
de sanear plano de benefícios específico.
Em primeiro lugar, ressalto que referido artigo está situado no capítulo
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V, ou seja, em capítulo diverso do que cuida da intervenção e da liquidação extrajudicial.
Em segundo lugar, observo que uma coisa é nomear um administrador com a atribuição
de fiscalizar um plano específico, outra coisa é determinar a liquidação extrajudicial de
um plano de benefícios específico. Retirar dessa previsão legal a conclusão de que a
liquidação pode recair sobre um plano específico é uma exorbitância. Ora, fiscalização é
medida muito menos gravosa que a liquidação extrajudicial.
Como dito anteriormente, a leitura integral da Lei Complementar
109/2001 não deixa dúvidas de que a liquidação extrajudicial é medida que atinge a
entidade de previdência, não um plano específico. Os dispositivos abaixo evidenciam
essa conclusão:
Art. 47. As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão
sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial.
Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a
inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar
ou pela ausência de condição para seu funcionamento.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por
ausência de condição para funcionamento de entidade de previdência
complementar:
(...)
Art. 51. Serão obrigatoriamente levantados, na data da decretação da
liquidação extrajudicial de entidade de previdência complementar, o
balanço geral de liquidação e as demonstrações contábeis e atuariais
necessárias à determinação do valor das reservas individuais.
Além disso, é cediço que, em se tratando de medida tão drástica como a
liquidação extrajudicial, não se justifica a adoção de interpretação abrangente, como
pretende a defesa; pois, como ensina a doutrina especializada, na interpretação das
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normas sobre liquidação extrajudicial “as dúvidas devem ser compostas com as características de
medida extrema e excepcional de que se reveste. Isto é, restritivamente.”1
Ainda, o próprio conceito de liquidação extrajudicial traz ínsita a idéia
de que o instituto alcança a entidade de previdência e não um plano específico. Confirase
a lição de Wladimir Martinez:
“Considera-se liquidação extrajudicial a solução técnica, ministerialmente
supervisionada, de dissolução da entidade de previdência complementar,
imposta pela lei e determinada por provocação dos interessados, empreendida
por pessoas competentes, quando presentes e indiscutíveis as críticas causas
que impeçam sua recuperação organizacional, econômica ou financeira, isto é,
jacentes ponderáveis motivos que tornem impossível honrar os compromissos
previdenciários assumidos com os participantes ou seus dependentes através
de agente público profissional nomeado para esse fim e com poderes de
gestão, liquidação e representação, numa atuação operacional burocrática
assemelhada à do interventor, do comissário de concordata ou do síndico de
falência.”2
O mesmo autor, ao descrever o objetivo final perseguido pela liquidação
extrajudicial, revela que o instituto recai sobre a entidade e não sobre um plano
específico:
“Diante da impossibilidade de salvação da entidade – objetivo maior da
intervenção -, ainda que possa haver revisão desses propósitos (LBPC, art. 52),
a razão de ser da liquidação é a extinção da organização, com divisão legal dos
haveres e atuação mais efetiva possível do cumprimento das obrigações
assumidas.”3
(Destaquei em todos)
1 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Complementar. São Paulo: LTr,
2003, p. 521.
2 p. 518/519.
3 p.520.
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Por fim, observo que a defesa da Previc é contraditória quando afirma
que a liquidação decretada pela Portaria nº 108 pretende preservar os interesses dos
impetrantes porquanto visa garantir tratamento paritário na repartição dos ativos do
plano “tal como a falência está para as sociedades empresárias” (fl. 234). Ora, se a liquidação é
equiparada à falência, não se pode ignorar que o processo de falência, que redunda na
extinção da sociedade empresarial, recai sobre a pessoa jurídica como um todo. Em
outras palavras: decretar a liquidação do Plano BD da CAPAF é algo similar à decretação
de falência de parte do objeto social de uma sociedade comercial.
Viabilidade de recuperação do Plano BD da CAPAF
Alega a Previc que a entrada de recursos advindos das condenações
judiciais a que se referem as impetrantes é insuficiente para a manutenção do Plano BD,
que a antiga SPC (atual Previc) fez tudo que estava ao seu alcance para tentar recuperar o
plano; contudo, segundo a análise técnica realizada pela Previc, o déficit do plano é
estrutural, especialmente por conta das decisões judiciais oriundas da Justiça do Trabalho
que estão criando “participantes com vantagens diferentes, dentro de um mesmo plano de benefícios
(...)” (fl. 238).
Numa análise perfunctória, entendo que, em razão da excepcionalidade e
da gravidade da medida aplicada por meio da Portaria nº 108, tal ato deve estar
alicerçado em dados objetivos e seguros, bem como deve levar em consideração todo o
cenário em jogo. Nesse diapasão, não poderia ter sido ignorado um dado real, qual seja:
as futuras entradas de recursos advindos das decisões judiciais.
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Vejamos como essa questão foi avaliada na Nota 26/2013, que serviu de
fundamento para a aprovação da liquidação extrajudicial do Plano de BD da CAPAF:
30. Em que pese a existência de ação judicial transitada em julgado na Justiça
do Trabalho, condenando a patrocinadora a arcar com todo o déficit da
CAPAF, temos que convir que o plano de benefícios, tecnicamente, é
insustentável. Não há condições de se mensurar o seu custo por conta das
incertezas geradas pelas constantes incorporações de direito que os
participantes conseguem na via judicial.
31. Além disso, essa ação judicial está em fase de execução de sentença. Mesmo
que o valor da execução da sentença seja suficiente para liquidar a insuficiência
hoje existente no plano de benefícios, o problema estrutural do mesmo, já
explicado nos parágrafos anteriores, fará com que o déficit volte a aparecer no
momento seguinte.
Como se percebe, esse dado, que, repito, deveria ter sido avaliado
objetivamente, por meio do levantamento dos valores e das perspectivas reais de aporte
de recursos, foi tratado de forma en passant, sem fazer sequer referência aos valores ou a
qualquer dado concreto, inclusive mencionando as ações nº 302-75.2011.5.08.00008 -
que reconheceu a responsabilidade solidária do BASA e o obriga a realizar os
pagamentos ao participantes do PBD – e nº 01164-2001-001-16-00-2 - que condenou o
BASA ao pagamento de R$1.351.318.592,32 ao Plano BD da CAPAF, tramitou na
Justiça do Trabalho do Maranhão, já transitou em julgado e encontra-se na fase de
liquidação de sentença – como se fossem a mesma coisa.
Além disso, à vista do comando contido na sentença juntada às fls.
132/151, já confirmada pelo TRT da 8ª Região, que reconheceu a responsabilidade
solidária do BASA, condenando-o a aportar à CAPAF os valores faltantes, mês a mês, ao
pagamento da íntegra dos benefícios previstos no Plano de Benefícios Definidos, não
há que se falar que os recursos advindos das condenações judiciais são insuficientes à
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manutenção do plano.
Não se está aqui afirmando que o problema do plano não é estrutural,
mas sim que a questão não foi analisada com a profundidade necessária, eis que não foi
avaliado, de forma concreta, o cenário global, bem como restou ignorada a existência de
decisão judicial capaz de garantir o pagamento na íntegra dos benefícios.
Aliás, verifico que a Previc tratou a questão de forma contraditória, haja
vista que os dados referentes às ações individuais serviram de fundamento para a
conclusão exarada na Nota 26/2013 no sentido de que o plano é insustentável em razão
das condenações judiciais oriundas da JT que afetam sobremaneira o desempenho do
plano de benefícios; mas não foram contempladas as condenações judiciais que
representam aporte de recursos para CAPAF. Ou seja, o recurso que sai foi considerado
para concluir pela inviabilidade do plano, entretanto o que entra não teve influência
nesta avaliação.
No que concerne às alegações da Previc de que foram respeitados os
direitos de cada um dos participantes de aderir ou não aos novos planos e de que a
adesão de mais de 50% dos participantes aos novos planos se deu de forma voluntária,
confesso que tenho dificuldade de pressupor a prática de conduta voluntária por parte
de um aposentado ou pensionista que se viu na iminência de perder a fonte de seu
sustento em virtude da ameaça de liquidação do plano.
P ericulum in mora
As impetrantes justificaram o fundado receio de que do ato impugnado
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possa resultar a ineficácia da medida, acaso deferida somente por ocasião da sentença,
sob a alegação de que está ocorrendo uma manobra para evitar o cumprimento das
decisões judiciais que condenam o BASA a pagar as aposentadorias do Plano BD, pois,
após a publicação da Portaria nº 108 da Previc, o BASA e a própria CAPAF tem
peticionado nos processos objetivando obstaculizar os pagamentos judicialmente
impostos ao BASA.
Com efeito, os documentos de fls. 185/9 e 192/4 evidenciam esse fato.
Assim, presentes os requisitos legais, DEFIRO o pedido formulado pela
Associação dos Aposentados e Pensionistas do Banco da Amazônia – AEBA e pela
Associação dos Empregados do Banco da Amazônia – AABA para determinar a
imediata suspensão da Portaria nº 108 de 07.03.2013 da Previc, que decretou a
liquidação do Plano de Benefícios da Previdenciais da Capaf .
Intimem-se, inclusive para cumprimento.
Ao MPF, para ofertar parecer.
Brasília, 1º de setembro de 2013.
LUCIANA RAQUEL TOLENTINO DE MOURA
Juíza Federal Substituta
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